Dnes vo vzťahu k tejto otázke môžeme pozorovať zmenu postoja nielen z pohľadu právnych, ale aj spoločenských, povedzme morálnych noriem. Zvyšujúca sa spoločenská tolerancia homosexuality ako takej je príkladom, kedy vývoj práva dokázal aspoň čiastočne ovplyvniť obsah morálky, pretože nie len právo, ale aj morálka je „živá“. Ak sa chceme dozvedieť, prečo sa vývoj uberal práve týmto smerom, určite nebude na škodu, ak sa na tému práva, sexuálnej morálky a jej vynucovania necháme poučiť prednáškou liberála Herberta Harta.
Herbert Hart sa vo svojej prednáške s názvom Právo, sloboda a morálka (1963) zaoberá otázkou, či spoločnosť má oprávnenie na to, aby prostredníctvom právnych predpisov stanovovala a vynucovala určitý model sexuálneho správania a iné „nemorálne“ druhy sexuálneho správania prostredníctvom trestného práva postihovala. V širšej formulácií otázka teda znie: „mala by byť nemorálnosť ako taká trestným činom?“
Rovnako, ako aj pri iných podobných otázkach aj tu, odpovede divergujú k dvom záverom. Prvá téza hovorí, že nevyhnutne musí byť zachovaná sféra súkromnej morálky a nemorálnosti, s ktorou právo nemá nič spoločné. Podľa druhej tézy existuje všeobecný princíp, na základe ktorého si spoločnosť na ochranu vlastnej existencie, pokiaľ sa domnieva, že nemorálnosť, hoci aj súkromná sexuálna nemorálnosť, môže byť niečím, čo ohrozuje jej existenciu, môže oprávnene vynútiť dodržiavanie morálky prostredníctvom práva.
Hart k poslednej téze zaujíma odmietavý postoj. Morálku, respektíve jej existenciu nespája s existenciou celej spoločnosti, a preto principiálne odmieta aj nevyhnutnosť ochrany morálky ako spôsob obrany samotného bytia spoločnosti. Pretože v opačnom prípade, ak by sa morálka zmenila, nemohli by sme konštatovať, že došlo k zmene morálky. Naopak, museli by sme tvrdiť, že jedna spoločnosť zanikla a namiesto nej vznikla nová, iná spoločnosť. Takéto tvrdenie však Hart považuje za absurdné.
K tomu, aby sme mohli morálne normy, ktoré by napríklad považovali homosexuálne správanie za zavrhnutiahodné vyzbrojiť zbraňami objektívneho práva, bránia podľa Harta niektoré osobitosti, ktoré sa naplno prejavujú najmä v oblasti sexuálnej morálky.
Používanie zákonného donútenia v akejkoľvek spoločnosti volá po odôvodnení, teda v mene potrestania akého zla, krivdy alebo ochrany dobra je potrebné štátne donútenie. Empirické konštatovanie, že nejaké konanie sa v spoločnosti považuje za nemorálne nestačí. Represia v oblasti sexuálnych podnetov má podľa neho v porovnaní s represiou iných „obyčajných“ trestných činov pre jednotlivca celkom iné následky. Zatiaľ čo potlačenie pohnútky ukradnúť alebo zraniť, okrem abnormálnych prípadov, u väčšiny ľudí nevyvoláva negatívne následky v citovom a osobnostnom vývoji jednotlivca. Potlačovanie sexuálnych podnetov takéto následky však máva.
Okrem toho stále ostáva nejasná otázka, aká morálka by sa mala právom vynucovať. Aktuálna, pozitívna alebo kritická morálka, teda taká, ktorá sa používa na kritiku aktuálnej spoločenskej praxe? Ako príklad sa uvádza fakt, že v šesťdesiatych rokoch v USA, a ešte dlho potom, bola diskriminácia černošského obyvateľstva bežne tolerovaným a podporovaným javom aj napriek tomu, že všeobecné morálne princípy, teda kritická morálka učila presný opak.
Jedným z prípadov, ktorý sa často uvádza na obranu tvrdenia, že právo musí zasahovať aj do sféry sexuálnej morálky je bigamia. Vo väčšine štátov je trestným činom, ak ženatý muž alebo vydatá žena počas života svojej právoplatnej manželky alebo manžela uzavrie manželstvo s inou osobou, dokonca aj vtedy ak táto osoba vie o existujúcom manželstve.
Na druhej strane nie je trestné, ak ženatý muž má pomer aj s niekoľkými ženami naraz. Dokonca by nebolo ilegálne, ak by muž usporiadal fiktívnu svadobnú hostinu so šampanským, pokiaľ by neabsolvoval obrad uzavretia manželstva. Podľa Harta je v tomto prípade, ako aj v iných podobných prípadoch, potrebné rozlišovať čiaru, ktorá oddeľuje trestanie nemorálnosti od trestania neslušnosti. Homosexuálny styk medzi súhlasiacimi dospelými v súkromí je nemorálny podľa kresťanskej morálky, ale nie je to útok na verejnú slušnosť, hoci by mohol byť aj jedným, aj druhým, keby sa odohral na verejnosti.
Preto je treba konštatovať, že ani v týchto prípadoch, ktoré sa uvádzajú ako príklad existencie všeobecne prijateľného princípu, že nemorálnosť je potrebné trestať, sa netrestá nemorálnosť ako taká, ale sankcionuje sa verejná „neslušnosť“. Teda trestá sa spôsob porušenia morálnej normy, nie samotný nesúlad konania s konvenčnou morálkou.
Na v úvode položenú otázku, či by nemorálnosť ako taká mala byť trestným činom, Hart odpovedá jasne. Bezdôvodné obmedzenie ľudskej slobody a ľudská bieda znamenajú zlo, a preto vynucovanie morálky právom volá po takom zdôvodnení, ktoré nebude zahŕňať len hmlisté konštatovania o ochrane spoločnosti, ale jasne stanoví, v mene akého dobra je možné zasiahnuť do práv jednotlivca.
.
