Chápem, že za týmto návrhom bola snaha pomôcť pri vážnych aplikačných problémoch jedného z najdôležitejších paragrafov v zákone. Preukazovanie splnenia podmienok účasti prostredníctvom iného subjektu je veľmi často zneužívané. Nie je to prvý pokus ako tento vážny problém zneužívania, či dokonca úmyselného predkladania rôznych fiktívnych potvrdení vyriešiť.
Zákon o verejnom obstarávaní sa už tento rok menil aj z dôvodu zneužívania užších súťaží (tejto téme sa budem venovať v niektorom z nasledujúcich blogov).
V tomto prípade sa snaha o vyriešenie problému vymkla kontrole.
K novele § 27 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.
Požiadavka, aby subjekt, ktorý poskytuje zdroje na preukázanie ekonomického a finančného postavenia musel mať oprávnenie na dodanie tovaru, poskytnutie služby alebo uskutočnenie stavebných prác podľa § 26 ods. 1 písm. f) vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky na ktorú boli zdroje použité je právne neakceptovateľná.
Uvediem príklad č. 1:
Obec potrebuje postaviť byty. Vyhlási verejné obstarávanie. V podmienkach uvedie podmienku preukázania schopnosti financovania podľa § 27 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní.
Stavebná firma nemá dostatočné finančné krytie a tak sa konateľ firmy obráti na svojho kamaráta, aby mu dal prísľub financovania. Realitná firma má kontokorentný úver od banky v hodnote 1 miliardy eur. Tieto prostriedky môže používať na kúpu a výstavbu bytov a rodinných domov.
Na základe novely zákona o verejnom obstarávaní musí obec (verejný obstarávateľ) vylúčiť záujemcu alebo uchádzača z procesu verejného obstarávania, lebo realitná firma nemá oprávnenie na stavebné práce, prípadne na financovanie výstavby bytov.
A prídám aj príklad č. 2:
Ministerstvo hľadá niekoho, koho môže poveriť uskutočňovaním centrálneho verejného obstarávania.
Medzi požiadavkami na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti bola aj požiadavka na schopnosť mať k dispozícii minimálne 4 odborne spôsobilé osoby na verejné obstarávanie (podľa § 28 ods. 1 písm. g) zákona o VO).
Firma podnikajúca vo verejnom obstarávaní má len 2 takéto osoby. Oslovila teda firmu, ktorá ponúka personálny leasing, či im je schopná prenajať 2-3 osoby s požadovanou kvalifikáciou.
Ak by verejný obstarávateľ dodržal zákon, musel by uchádzača vylúčiť, lebo podľa znenia zákona nemá personálna agentúra povolenie na viazanú živnosť - podnikanie vo verejnom obstarávaní.
Riešenia.
Ak nechceme za porušenie práva EÚ zaplatiť do rozpočtu EÚ pár stotisíc eur navyše, mali by sme túto novelu bleskovo zrušiť. Čakať na žalobu od Európskej komisie nemá význam.
V prípade, že to poslanci nestihnú do účinnosti novely t.j. do 1. 2. 2012, verejný obstarávatelia by sa k nej súlade s právom EÚ a rozsudkami Súdu EÚ mali stavať tak, aby zabezpečili splnenie ceľov stanovených v smerniciach o verejnom obstarávaní. V tomto prípade to znamená, že sa budú snažiť o tzv. eurokonformný výklad, čiže budú musieť zákon vykladať tak, aby potlačili účinok zlej alebo nesprávnej transpozície smernice.
Preložené do ľudsky zrozumiteľnej reči, pri aplikácii citovaných ustanovení § 27 ods. 2 a § 28 ods. 2 sa budú verejní obstarávatelia tváriť, že chyba tam nie je a nemali by vylučovať záujemcov alebo uchádzačov pre nesplnenie podmienok účasti.
Som odborne spôsobilá osoba na verejné obstarávanie, autor knihy zákon o verejnom obstarávaní (praktické príklady z praxe), právnik špecializujúci sa na oblasť verejného obstarávania.
